La corte Costituzionale con la sentenza n. 19 del 30 gennaio 2009 ,interviene nuovamente sul tema del congedo straordinario dichiarando questa volta l'illegittimità dell'art. 42, comma 5, del decreto legislativo n.151/2001 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di sostegno alla maternità e paternità) nella parte in cui non include tra i soggetti beneficiari del congedo il figlio convivente, in assenza di altri soggetti a prendersi cura della persona con disabilità grave.
Sullo stesso tema la Corte si era infatti già pronunciata altre due volte ampliando la platea dei destinatari.
Con la sentenza 8 giugno 2005, n. 233 infatti la Corte aveva dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'articolo (sopra riportato) nella parte in cui non prevede il diritto di uno dei fratelli o delle sorelle conviventi con soggetto con handicap in situazione di gravità a fruire del congedo ivi indicato, nell'ipotesi in cui i genitori siano impossibilitati a provvedere all'assistenza del figlio handicappato perché totalmente inabili.
Con la sentenza n. 158 del 18 aprile 2007 la Corte ha dichiarato ancora l'illegittimità costituzionale del medesimo articolo nella parte in cui non prevede, in via prioritaria rispetto agli altri congiunti indicati dalla norma, anche per il coniuge convivente con «soggetto con handicap in situazione di gravità», il diritto a fruire del congedo ivi indicato.
Esaminiamo ora nel dettaglio la sentenza più recente: numero 19 del 30 gennaio 2009.
In questo caso la Corte Costituzionale si pronuncia sul giudizio di legittimità promosso dal Tribunale di Tivoli (Ordinanza 26 marzo 2008) , sezione lavoro, che aveva sollevato la questione di legittimità costituzionale dell'art. 42, comma 5, del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151 per violazione degli artt. 2, 3 e 32 della Costituzione.
Per il Tribunale di Tivoli infatti la norma contrasterebbe con gli articoli della Costituzione «nella parte in cui esclude dal novero dei soggetti legittimati a fruire del congedo ivi previsto il figlio convivente, in assenza di altri soggetti idonei a prendersi cura della persona affetta» da disabilità grave.
Il giudizio principale ha ad oggetto il ricorso proposto ai sensi dell'art. 700 del codice di procedura civile avverso il provvedimento con il quale un Istituto statale di istruzione superiore aveva respinto l'istanza avanzata da un proprio dipendente - inquadrato come collaboratore scolastico a tempo indeterminato - finalizzata ad ottenere il riconoscimento del diritto al congedo straordinario retribuito per poter assistere la madre in situazione di disabilità grave, certificata ai sensi dell'art. 3, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104 in quanto unico soggetto convivente.
La richiesta era stata rifiutata dall'amministrazione, poiché il figlio non compare esplicitamente nella norma tra i soggetti beneficiari del congedo in questione.
Il Tribunale riprende premettendo quanto già espresso dalla Corte nella sentenza del 2005 e cioè che la «ratio legis della disposizione normativa in esame consiste nel favorire l'assistenza al soggetto con handicap grave mediante la previsione del diritto ad un congedo straordinario - rimunerato in misura corrispondente all'ultima retribuzione e coperto da contribuzione figurativa - che, all'evidente fine di assicurare continuità nelle cure e nell'assistenza ed evitare vuoti pregiudizievoli alla salute psicofisica del soggetto diversamente abile, è riconosciuto non solo in capo alla lavoratrice madre o in alternativa al lavoratore padre ma anche, dopo la loro scomparsa, a favore di uno dei fratelli o delle sorelle conviventi» (sentenza n. 233 del 2005); lo stesso Tribunale ricorda che la successiva sentenza del 2007 ella Corte sul tema si era espressa nel senso che: «l'interesse primario cui è preposta la norma in questione - ancorché sistematicamente collocata nell'ambito di un corpo normativo in materia di tutela e sostegno della maternità e paternità - è quello di assicurare in via prioritaria la continuità nelle cure e nell'assistenza del disabile che si realizzino in ambito familiare, indipendentemente dall'età e dalla condizione di figlio dell'assistito» (sentenza n. 158 del 2007) ed afferma infine che:
... l'esclusione del figlio del disabile dal novero dei soggetti legittimati a fruire del congedo retribuito previsto dall'art. 42, comma 5, del d.lgs. n. 151 del 2001, in mancanza di altre persone idonee ad occuparsi dello stesso, contrasterebbe in primo luogo con l'art. 3 della Costituzione, posto che lo «status di figlio è fonte dell'obbligo alimentare previsto dall'art. 433 del codice civile, nell'ambito del quale il figlio medesimo è collocato in via prioritaria rispetto allo stesso genitore dell'avente diritto»; di conseguenza, il mancato riconoscimento del relativo diritto nei confronti del figlio convivente, rispetto a quanto previsto per i genitori, il coniuge ed i fratelli conviventi, determinerebbe un'ingiustificata disparità di trattamento del figlio rispetto agli altri congiunti del disabile.
Il Tribunale ravvisa inoltre la violazione dell'articolo 2 della Costituzione «che richiede il rispetto dei doveri inderogabili di solidarietà e la conseguente predisposizione di misure che consentano l'esercizio dei medesimi», nonché l'art. 32 Cost., poiché il diritto alla salute non verrebbe sufficientemente tutelato a causa della mancata garanzia ad un «soggetto lavoratore, avente lo status di unico convivente con persona affetta da stabile disabilità», della «predisposizione di idonee misure finalizzate alla prestazione della necessaria assistenza».
Su tale giudizio la Corte si pronuncia richiamando tutte le precedenti sentenze, già esaminate, stabilendo che la disposizione censurata, omettendo di prevedere tra i beneficiari del congedo straordinario retribuito il figlio convivente, anche qualora questi sia l'unico soggetto in grado di provvedere all'assistenza della persona affetta da handicap grave, viola gli artt. 2, 3 e 32 Cost., ponendosi in contrasto con la ratio dell'istituto.
Tale ratio consiste essenzialmente nel favorire l'assistenza al disabile grave in ambito familiare e nell'assicurare continuità nelle cure e nell'assistenza, al fine di evitare lacune nella tutela della salute psico-fisica dello stesso, e ciò a prescindere dall'età e dalla condizione di figlio di quest'ultimo.
Inoltre, la suddetta omissione determina un trattamento deteriore dell'unico figlio convivente del disabile - allorché sia anche il solo soggetto in grado di assisterlo - rispetto agli altri componenti del nucleo familiare di quest'ultimo espressamente contemplati dalla disposizione oggetto di censura; trattamento deteriore che, diversificando situazioni omogenee, quanto agli obblighi inderogabili di solidarietà derivanti dal legame familiare, risulta privo di ogni ragionevole giustificazione.
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Pertanto la Corte dichiara l'illegittimità costituzionale dell'art. 42, comma 5, del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e paternità, a norma dell'art. 15 della legge 8 marzo 2000, n. 53), nella parte in cui non include nel novero dei soggetti legittimati a fruire del congedo ivi previsto il figlio convivente, in assenza di altri soggetti idonei a prendersi cura della persona in situazione di disabilità grave.
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