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Trasferimento di sede. Altri familiari non negano necessariamente il diritto. Due Sentenze Tar Lazio

La sentenza 4033/2013 del Tar del Lazio afferma che la semplice esistenza di altri familiari in grado di fornire assistenza non costituisce ragione sufficiente per negare al dipendente il trasferimento

13 giugno 2019

Il Tar del Lazio ha emanato in data 22 aprile 2013 la sentenza n. 4033/2013 in cui sostanzialmente si afferma che la semplice esistenza di altri familiari in grado di fornire assistenza non costituisce di per sé una ragione sufficiente per negare al dipendente il trasferimento alla sede più vicina alla residenza del familiare da assistere.
Il Dipartimento Amministrazione Penitenziaria aveva rigettato l'istanza di trasferimento di un proprio dipendente ex art. 33, comma 5, legge n. 104/1992, per ritenuta insussistenza del requisito della continuità della prestazione assistenziale nei confronti della nonna disabile.
Il dipendente aveva impugnato il provvedimento avanti al Tar Lazio chiedendone l'annullamento.
Nella sentenza si sottolinea che la ratio dell'articolo 33, comma 5 è quella di tutelare il rapporto assistenziale, in atto con carattere di continuità, nel presupposto che lo stesso esprima valori di solidarietà familiare e umana aventi fondamento costituzionale.
L'interpretazione letterale e logica della disposizione dell'articolo 33, secondo il Tar, impone di escludere tra i suoi presupposti, la inesistenza di altri familiari che possano prestare la dovuta assistenza al congiunto o la impossibilità da parte di questi congiunti di prestarla, cioè la cd. esclusività della relazione assistenziale, tuttavia, quest'ultimo requisito è stato introdotto, sia pure con una tecnica normativa a dir poco infelice, dall'articolo 20 della legge n. 53/2000.
E' indubbio, sottolinea il Tar, che attualmente, proprio alla luce delle modifiche normative intervenute, possa affermarsi, sul piano generale che, per usufruire del diritto al trasferimento nella sede più vicina alla residenza del familiare da assistere, il dipendente debba dare prova, con dati e elementi oggettivi, della necessità di dover prestare assistenza al familiare disabile e che nessun altro familiare sia in grado o possa assicurare tale assistenza, fatte salve le irrinunciabili esigenze organizzative e funzionali dell'Amministrazione.
Tuttavia, secondo il Tar del Lazio, la relazione assistenziale ha un contenuto affettivo intimo e personale e la sua instaurazione dipende da una scelta individuale che non può essere imposta, ma che consegue ad una libera e consapevole assunzione di responsabilità del singolo.
Pertanto, l'esclusività deve essere intesa come inesistenza di altri congiunti che siano disponibili a prestare e che, in concreto, prestino in modo adeguato assistenza al congiunto, indipendentemente dalle ragioni di tale indisponibilità, che possono essere oggettive, ma anche soggettive proprio perché la relazione in questione ha un essenziale contenuto affettivo e emotivo e dipende dal concreto atteggiarsi dei legami tra soggetti.
Tale interpretazione, secondo il Tar, non si traduce nell'assegnazione di un beneficio al soggetto che abbia un parente o affine portatore di handicap, ma nell'attribuzione, in applicazione di esigenze solidaristiche aventi un indubbio valore costituzionale, di un beneficio a chi già si sia spontaneamente e responsabilmente assunto il compito di prestare assistenza a un congiunto disabile instaurando con lo stesso il rapporto assistenziale.
La disposizione dell'articolo 33, comma 5, considera un valore in sé la relazione assistenziale continua ed esclusiva che nasce spontaneamente tra il disabile e il suo familiare o affine e come tale la riconosce e protegge, nel presupposto che tale relazione ha un contenuto emotivo e affettivo oltre che materiale.
Pertanto, la mera esistenza di altri familiari potenzialmente in grado di fornire assistenza non costituisce di per sé ragione per negare il beneficio.
L'Amministrazione, secondo il Tar, avrebbe dovuto verificare, quindi, che gli altri familiari non fossero disponibili a prestare adeguata assistenza o non avessero instaurato essi stessi una relazione assistenziale con il proprio congiunto, solo in questo caso (e salve esigenze prevalenti di servizio) l'Amministrazione avrebbe potuto giustificare un diniego.
Conseguentemente il ricorso del dipendente è stato accolto e l'atto di diniego annullato per violazione dell'articolo 33 - commi 5 e 3 della legge 104/92 e dell'art. 24 - comma 2 della legge 183/2010.

Si ricorda che solo pochi mesi prima, ed esattamente in data 7 dicembre 2012, il TAR del Lazio aveva emesso la sentenza n. 10239 in cui si precisava che il diritto al trasferimento per il lavoratore che assiste un familiare disabile in applicazione della legge 104 sussiste anche nel caso in cui il lavoratore richiedente il beneficio non sia l'unica persona che può aiutare il familiare disabile. La sentenza rileva infatti che il rigetto della domanda di trasferimento si basa su un solo elemento: la mancanza del requisito della continuità ed esclusività dell'assistenza previsto dalla circolare del DAP n. 0213520 del 16 maggio 2003 senza tenere conto che il requisito della continuità ed esclusività assistenziale, posto dall'articolo 33 della legge 104/92, è stato abrogato dall'art. 24, comma 1, lett. b) della legge 183/10. Anche in questo caso è stato accolto il ricorso di un dipendente dell'amministrazione penitenziaria a cui era stato negato il trasferimento dalla Calabria alla Campania per poter assistere un parente con gravi problemi di salute. La sentenza ribadisce che non vale il rifiuto opposto dall'amministrazione fondato sulla inapplicabilità dell'articolo 33 della legge 104/92 nei casi in cui la prestazione assistenziale potrebbe essere svolta da altri parenti e affini entro il terzo grado, in quanto il requisito della continuità ed esclusività dell'assistenza deve ritenersi abrogato senza eccezione alcuna dall'art. 24, comma 1, lettera b della legge n. 183 del 2010.
Con la sentenza in esame il Tar del Lazio dispone l'annullamento del provvedimento di rigetto della domanda di trasferimento, e della circolare del Dap, nella parte in cui non risulta aggiornata.

Normativa di riferimento

  • Legge 5 febbraio 1992, n. 104 : "Legge - quadro per l'assistenza, l'integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate.";
  • Legge 4 novembre 2010 , n. 183 : "Deleghe al Governo in materia di lavori usuranti, di riorganizzazione di enti, di congedi, aspettative e permessi, di ammortizzatori sociali, di servizi per l'impiego, di incentivi all'occupazione, di apprendistato, di occupazione femminile, nonché misure contro il lavoro sommerso e disposizioni in tema di lavoro pubblico e di controversie di lavoro;
  • Sentenza TAR LAZIO 7 dicembre 2012, n. 10239;
  • Sentenza TAR LAZIO 22 aprile 2013, n. 4033.
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Immagine tratta da pixabay.com

di Alessandra Torregiani

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